Auditoria Fiscal: sócio pode ser preso por fraude e sonegação de impostos?

Auditoria Fiscal: sócio pode ser preso por fraude e sonegação de impostos?

Em nosso país manter as atividades econômicas nas empresas não é uma tarefa fácil. Isso porque, a elevada carga tributária e milhares de regras legais a serem seguidas pelos empresários e gestores podem levar a interpretação errônea na hora de recolher os tributos.

Por outro lado, pode ocorrer o pagamento a menor de tributos premeditadamente, com fins de elevar a rentabilidade e se manter no mercado, mas lesando os cofres públicos, o que pode levar a prisão dos sócios por crimes contra a ordem tributária. 

A essência de tais crimes reside nas fraudes e sonegação de tributos. Esses atos ilícitos, pressupõe a intenção (dolo) de aplicar os recursos que seriam do estado em outros investimentos ou despesas, principalmente, os tributos advindos das retenções na fonte.

Com isso, os atos, entendidos como criminosos, contra a ordem tributária são disciplinados, em especial, na Lei 8137/90, a qual prevê as penas de reclusão e de multas. No mesmo sentido, a Lei 4729/65, disciplina o enquadramento e penalidades para os crimes de sonegação fiscal.

Qual a diferença entre fraude e sonegação?

A fraude se configura pelos atos praticados pelo contribuinte, realizados para evitar, retardar ou reduzir os valores dos tributos a recolher ao fisco após a ocorrência do fato gerador, violando diretamente as leis fiscais.

A sonegação ou evasão fiscal constitui a ocultação ou omissão de informações para formação da base de cálculo dos tributos, visando o pagamento a menor de impostos ou contribuições sociais.

Quais as penalidades previstas em lei?

Os crimes de sonegação fiscal previstos na Lei 4729/65 estabelecem as seguintes condutas:

  • Prestar declarações falsas, omitir informações aos agentes fazendários para se eximir ao pagamento de tributos;
  • Inserir informações inexatas ou omitir rendas em documentos e escriturações fiscais para se exonerar do pagamento dos tributos;
  • Alterar notas fiscais ou faturas indevidamente;
  • Majorar despesas para deduzir tributos. Dentre outras.

Incorrem no crime com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa de até cinco vezes o valor do tributo.

 Já com relação aos crimes contra a ordem tributária, Lei 8137/90, são aplicados tanto aos funcionários públicos como empresários, contadores e demais pessoas ligadas às operações tributárias.

 Tal dispositivo elenca como práticas criminosas os atos de:

  • Omitir informações, ou prestar declarações falsas ao FISCO;
  • Praticar fraude a fiscalização tributária, com a inserção de elementos inexatos, omissão de operação de qualquer natureza em documentos ou livros exigidos pela lei fiscal;
  • Praticar a falsificação ou alterar notas fiscais, faturas, duplicatas, notas de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
  • Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documentos que saiba ou deva saber falsos ou inexatos;
  • Se negar ou deixar de fornecer, quando obrigatórios, notas fiscais ou documentos equivalentes, relativos à venda de mercadorias ou prestação de serviços, ou fornecer em desacordo com a legislação tributária.

Para os atos criminosos acima citados, poderá sofrer as penas de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 

Já no artigo segundo da referida Lei, para os crimes entendidos como mais brandos, as penas são de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Além dos agentes aqui citados e dos funcionários públicos, a lei prevê que as demais pessoas que concorreram de qualquer forma para a prática dos crimes, poderão sofrer as mesmas penalidades na medida de sua culpa.

A auditoria como meio preventivo a práticas ilegais

As auditorias fiscais ou tributárias podem evitar não só o cometimento de crimes tributários por parte dos sócios e gestores, como oportunizar que a empresa efetue a apuração dos tributos com segurança jurídica e economia de impostos e contribuições.

As atividades realizadas pela auditoria fiscal, consistem por exemplo:

  • Revisar as bases de cálculo, alíquotas e recolhimento dos impostos e contribuições da empresa;
  • Verificar e reavaliar dos processos de logística;
  • Realizar a análise de todas as operações econômicas da empresa;
  • Revisar todos os arquivos magnéticos e escriturações fiscais eletrônicas dos impostos e contribuições;
  • Verificar quanto ao cumprimento de todas as obrigações acessórias da empresa, como por exemplo, entrega regular das declarações fiscais;
  • Elaborar ou revisar as metodologias de cálculo e apuração dos custos propondo ferramentas adequadas;
  • Identificar as falhas nos processos fiscais da empresa.

Trata-se de um trabalho extremamente técnico no sentido de cruzar todas as informações entre todos os documentos fiscais e sistemas de escrituração, de acordo com as características de cada tributo e cada documento, no sentido de promover os recolhimentos nos exatos termos legais.

Da análise das bases e documentos fiscais poderá se identificar eventuais tributos pagos a maior que possam ser compensados ou restituídos, bem como, eventual tributo sendo pago a menor o que pode gerar um passivo tributário a descoberto, colocando o futuro da empresa em risco.

O posicionamento dos tribunais sobre os casos

Os tribunais com relação aos crimes contra a ordem tributária e de sonegação fiscal, tem se manifestado no sentido de que configurada a intenção de causar prejuízos aos cofres públicos, pode haver a caracterização do crime e consequentemente a prisão do sonegador.

Logo, para aqueles sócios ou empresários que rotineiramente deixam de recolher os tributos e se apropriam dos recursos cobrados nas operações comerciais, parcela destinada ao Governo, incide em crime e estará sujeito a detenção.

Há que ter especial atenção aos tributos retidos na fonte cobrados de terceiros e que deverão ser recolhidos ao FISCO, como as contribuições retidas, IRPF, PIS, COFINS destacados nas notas e não recolhidos, bem como as retenções em folha de pagamento.

Como exemplo, o Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou que configurado que a empresa devedora, na pessoa dos sócios ou administradores, que deixou de recolher o ICMS com a intenção de lesar os cofres públicos, poderá resultar em prisão do agente responsável.

Logo, o contribuinte que de forma habitual e com dolo (vontade) em se apropriar, deixar de recolher o ICMS cobrado dos adquirentes das mercadorias ou serviços, comete o crime e estará sujeito a prisão.

Até então, essa prática era cobrada por meio de uma cobrança judicial para reaver os valores com juros e multas em processo civil de execução fiscal.

A essência do julgado não é punir aqueles contribuintes que deixam de recolher os tributos por algum imprevisto financeiro, mas apenas aqueles que não recolhem de forma intencional para lhe trazerem vantagens frente aos concorrentes do negócio.

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