O embate entre o contribuinte e o Fisco sobre o recolhimento de impostos é antigo. No caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, no judiciário, a primeira derrota da Receita Federal ocorreu em 2017, com o STF decidindo que o ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Na época, a Receita Federal entendeu que o valor a ser excluído da base de cálculo seria o ICMS recolhido e não o destacado na nota fiscal, inclusive instruindo o contribuinte a fazer dessa forma, reduzindo de forma relevante o valor do direito a recuperar.
Acontece que em 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi contra as pretensões do Fisco e definiu que o valor a ser excluído é o ICMS destacado na nota fiscal e não o recolhido.
Toda essa discussão é por conta dos valores que as empresas podem recuperar de contribuições pagas no passado referentes ao PIS e COFINS.
Sabemos que este é um tema de grande relevância e que merece mais esclarecimentos para o contribuinte ter consciência de seus direitos. Por isso, elaboramos este artigo onde o leitor poderá entender um pouco mais sobre esse assunto em tópicos como:
- Como funciona o ICMS?
- Como funcionam as contribuições de PIS e COFINS?
- Como o ICMS fazia parte da base de cálculo do PIS e COFINS?
- Qual foi o posicionamento do judiciário sobre a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e COFINS?
- O que as empresas podem fazer sobre as exclusões de ICMS das bases de cálculo do PIS e COFINS?
Dito isso, nos tópicos mencionados, abordaremos as principais discussões sobre esse relevante direito dos contribuintes e de que forma esse tema pode ajudar o seu negócio.
Como funciona o ICMS?
O ICMS é um imposto de competência estadual e incide sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços com fornecimento de materiais, serviços de transporte intermunicipal e interestadual, além de serviços de comunicação, energia elétrica, entrada de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e sobre a importação de mercadorias do exterior.
A Lei Complementar Federal nº87/96 a qual determina as normas gerais de incidência e a competência sobre o valor do imposto, ou seja, as alíquotas a serem praticadas fica a cargo de cada Estado e do Distrito Federal, desde que em conformidade com os parâmetros estabelecidos na lei.
Dito isso, algumas características deste tributo são importantes de serem mencionadas, como o princípio da não cumulatividade tributária e a incidência do tributo. No caso desta última, o fato gerador não surge pela circulação física das mercadorias, mas sim pela alteração de titularidade dos produtos realizada com fins comerciais.
Quanto à incidência na prestação de serviços de transporte, o fato gerador ocorre somente quando for transporte intermunicipal, ou seja, entre municípios do mesmo estado e interestadual, de um estado para o outro. Contudo, se o transporte ocorrer dentro do próprio município, não gera o dever de pagar o tributo.
Sobre a não cumulatividade, diz respeito ao direito do contribuinte de recolher o imposto sobre o valor agregado no produto, ou seja, deduzindo-se, do valor da produção aferida em determinado lapso temporal, o montante gasto na aquisição de matéria-prima, outros materiais usados no processo de produção, entre outros. Por fim, em relação a tributação em bares e restaurantes, as operações de circulação de mercadorias e vendas nesses estabelecimentos, também estão no campo de incidência do ICMS e por isso, devem ser recolhidos ao Estado, no entanto, há casos que podem ser enquadrados no regime de substituição tributária, tema para uma outra oportunidade.
Como funcionam as contribuições de PIS e COFINS?
Agora que temos uma ideia do que é ICMS, antes de entender sua relação com as contribuições de PIS e COFINS, precisamos entender um pouco como funcionam essas outras duas contribuições. Logo de início, podemos afirmar que o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) costumam estar juntas na hora de apurar e recolher, mas não deixam de ser contribuições diferentes.
- PIS – O Programa de Integração Social, chamado de PIS, é uma contribuição de responsabilidade das empresas e destinada ao custeio do abono salarial, seguro-desemprego, além de compor parte da receita de alguns órgãos e entidades públicas.
Quando foi constituído por meio da Lei Complementar, a ideia era beneficiar o empregado da iniciativa privada.
- COFINS – A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), tem como objetivo custear a seguridade social, ou seja, a Previdência Social.
No mesmo caminho do PIS, esta contribuição também é de responsabilidade das empresas. Essa responsabilidade foi designada pela Constituição Federal, onde estabelece que as pessoas jurídicas ficam obrigadas a contribuir com o financiamento da seguridade social.
Como o ICMS fazia parte da base de cálculo do PIS e COFINS?
Neste tópico começamos a identificar o grande problema que envolvia a cobrança desse tributo. O ICMS é calculado, apurado e cobrado nas empresas sobre as vendas de mercadoria e a prestação de alguns serviços. Sendo assim, o imposto é calculado por dentro do valor total da mercadoria que integra a nota fiscal.
A cobrança das contribuições para o PIS e COFINS, é com a base de cálculo sobre a receita bruta de cada mês, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, ou seja, o ICMS recolhido pela empresa no momento da venda, estava compondo a base de cálculo das contribuições.
Logo, tudo que fazia parte da receita bruta da empresa, inclusive o ICMS, deveria ser considerado na formação da base de cálculo do PIS e COFINS. O problema é que depois o ICMS era repassado para o Estado e portanto, não constituía sua receita bruta por tratar-se de um valor transitório, que apenas passava pelo caixa da empresa, porém, o cálculo do PIS e COFINS já havia sido feito quando essa receita ainda estava composta pelo ICMS.
Qual foi o posicionamento do judiciário sobre a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e COFINS?
Até a decisão do STF, muitos processos em trâmite foram suspensos até o julgamento de recursos com repercussão geral, o que ocorreu em 2017.
Na decisão, a suprema corte determinou que o ICMS não deve compor a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. Afinal, o tributo não constitui receita ou faturamento do contribuinte ou ingresso patrimonial.
Ou seja, o ICMS na verdade é um valor transitório a ser calculado, declarado e recolhido aos cofres dos Estados ao final de cada mês de apuração.
Além disso, os valores de ICMS a serem excluídos das bases de cálculo do PIS e COFINS, são os valores destacados nas notas fiscais de venda em cada operação e não o valor recolhido, conforme a Receita Federal tentou fazer valer, porém, vencida mais uma vez no STF.
O que as empresas podem fazer sobre as exclusões de ICMS das bases de cálculo do PIS e COFINS?
A essa altura, muitos já identificaram que há possibilidades de recuperar os impostos pagos indevidamente durante anos. Sobre isso, a Secretaria da Receita Federal editou o Parecer nº. 7.698/2021, dispondo que “independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente” a partir de 15/03/2017. Portanto, além de poderem requerer a restituição dos valores pagos indevidamente, as empresas devem realizar uma readequação nos seus sistemas para excluir o valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, evitando, assim, a continuidade do pagamento de valores indevidos ao Fisco Federal, podendo também:
- Revisar os preços de produtos e serviços, de modo a não majorar os valores de PIS e COFINS e tornar seu produto ou serviço mais competitivo no mercado.
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