ISS sobre Coworking é Indevido: o que a decisão significa para empresários do setor

A decisão que reacende o debate sobre a natureza jurídica do coworking

O 1º Juizado Especial da Fazenda Pública decidiu, em julgamento noticiado pelo Consultor Jurídico em junho, que a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a atividade de coworking é indevida. O fundamento é técnico, mas tem implicações financeiras imediatas para um setor que cresceu de forma acelerada no Brasil nos últimos anos: a magistratura entendeu que o coworking configura uma obrigação de dar — caracterizada pela locação de espaços físicos — e não uma obrigação de fazer, que seria o pressuposto necessário para enquadrar a atividade como prestação de serviço tributável pelo município.

Para empresários que operam espaços compartilhados, hubs de inovação e escritórios flexíveis, a decisão não é apenas mais um precedente isolado: ela materializa uma tese de defesa tributária que pode reduzir significativamente a carga fiscal sobre o negócio e, em muitos casos, abrir caminho para recuperação de valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Obrigação de dar versus obrigação de fazer: a raiz do problema

A distinção entre obrigação de dar e obrigação de fazer está consolidada no Código Civil e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal há décadas. A Súmula Vinculante 31 do STF já havia estabelecido que é inconstitucional a incidência de ISS sobre operações de locação de bens móveis, justamente porque a locação não envolve um esforço humano qualificado — ela se exaure na entrega da coisa para uso temporário.

Por que o coworking se aproxima da locação

Quando uma empresa de coworking disponibiliza estações de trabalho, salas privativas ou auditórios para terceiros, o núcleo econômico do negócio é a cessão temporária de uso de um espaço físico. O cliente paga pelo direito de ocupar uma área determinada, durante certo período, com infraestrutura associada (internet, mobiliário, climatização, café).

Não há, na essência, uma prestação intelectual, técnica ou material entregue pelo operador. A infraestrutura é meio para viabilizar a locação — não constitui, por si só, um serviço autônomo. É a mesma lógica que afastou o ISS dos contratos de locação de bens móveis: sem obrigação de fazer, não há fato gerador.

O argumento dos municípios

Prefeituras, sobretudo nas capitais, têm sustentado que o coworking se enquadraria no item 3.03 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 ("exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas...") ou em outros itens relacionados à locação de espaços com infraestrutura.

Esse enquadramento, contudo, vem sendo questionado nos tribunais. A inclusão de uma atividade na lista de serviços não a transforma automaticamente em serviço para fins constitucionais — entendimento já reiterado pelo STF em diversos julgados. Se a natureza da atividade é locatícia, a lei complementar não pode reclassificá-la para fins de tributação municipal.

O que muda na prática para empresários do setor

A decisão do 1º Juizado Especial da Fazenda Pública integra um movimento jurisprudencial favorável aos contribuintes. Embora não vincule outros juízos, ela serve como referência consistente para teses de defesa em autuações e para ações declaratórias de inexigibilidade.

Impacto financeiro direto

O ISS varia entre 2% e 5% sobre o preço do serviço, conforme o município. Para uma operação de coworking com receita bruta mensal de R$ 500 mil, isso representa entre R$ 10 mil e R$ 25 mil por mês — entre R$ 120 mil e R$ 300 mil por ano. Em cinco anos (prazo prescricional para repetição de indébito), o valor potencialmente recuperável pode ultrapassar a casa do milhão para operadores de médio porte.

Reflexos contratuais e de precificação

Operadores que vinham repassando o ISS ao preço final podem reposicionar sua oferta no mercado, ganhando competitividade. Por outro lado, é prudente revisar contratos vigentes com clientes para evitar discussões sobre quem se beneficia da eventual restituição.

Atenção à classificação correta da atividade

A tese funciona quando a operação é, de fato, predominantemente locatícia. Negócios que oferecem serviços agregados de forma robusta — consultoria, eventos, secretariado executivo, suporte técnico personalizado — podem ter parcela da receita legitimamente tributável pelo ISS. A análise contábil e jurídica precisa ser cirúrgica.

O que fazer agora

Diante desse cenário, recomendamos aos empresários do setor de espaços compartilhados três frentes de atuação:

1. Auditoria do regime tributário atual

Levante os valores pagos a título de ISS nos últimos cinco anos e identifique qual parcela da receita decorre estritamente da cessão de espaço (não tributável) e qual decorre de serviços efetivamente prestados (potencialmente tributáveis). Essa segregação é a base de qualquer estratégia.

2. Avaliação da ação judicial

Há dois caminhos principais:

Ação declaratória de inexigibilidade, com pedido de tutela para suspender a exigibilidade do ISS sobre a parcela locatícia da receita;
Ação de repetição de indébito, para recuperar valores pagos indevidamente no quinquênio anterior, com correção pela Selic.

Em muitos casos, as duas demandas podem ser cumuladas. A escolha do rito e da via depende do volume envolvido, do município competente e do perfil da operação.

3. Revisão de contratos e estrutura societária

Contratos com clientes precisam refletir adequadamente a natureza da relação — separando, quando cabível, locação de eventuais serviços agregados. Em algumas situações, faz sentido revisar a própria estrutura societária ou contábil para tornar a operação mais aderente à tese tributária.

Um alerta sobre a reforma tributária

Com a entrada em vigor da reforma tributária e a substituição gradual do ISS e do ICMS pelo IBS, o debate sobre a natureza da atividade não desaparece — apenas se desloca. A definição do que é "operação com bens" e do que é "prestação de serviço" continuará relevante para fins de creditamento, alíquota efetiva e regime de apuração.

Empresários que consolidarem agora, judicialmente, o reconhecimento da natureza locatícia de sua atividade tendem a chegar mais bem posicionados ao novo modelo, com histórico jurisprudencial favorável e estrutura contratual já adequada.

O escritório Trad & Cavalcanti Advogados acompanha de perto a evolução da jurisprudência tributária aplicada a modelos de negócio inovadores. Se sua empresa atua no setor de coworking, hubs ou espaços compartilhados e deseja avaliar a viabilidade de questionar o ISS ou recuperar valores pagos, nossa equipe está disponível para uma análise individualizada do caso.