A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) irá julgar na sessão de julgamento do dia 13/05/2020, os Recursos Especiais 1.767.631, 1.772.634 e 1.772.470 – todos de relatoria da ministra Regina Helena Costa – afetados ao sistema de recursos repetitivos (Tema 1.008), nos quais se discute a possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
Existem três precedentes da Segunda Turma, nos quais os ministros negaram pedidos de empresas que solicitaram a exclusão do ICMS. Nas decisões, os integrantes da Segunda Turma destacam não ser possível a empresa alegar que é optante pelo lucro presumido para, em seguida, “exigir as benesses” que teriam direito no regime de lucro real, “mesclando os regimes de apuração”.
“A Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real”, afirma um dos acórdãos. Por outro lado, não foi localizada nenhuma decisão da Primeira Turma do STJ sobre o tema.
Consoante preceitua o art. 31 da Lei 8.981/95, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando há opção pelo lucro presumido, é a receita bruta, assim entendida como “o produto da venda de bens nas operações de conta própria”, cuja definição coincide com o conceito de faturamento, nos termos do art. 224 do RIR/99.
Por essa razão, a jurisprudência vem se firmando no sentido de que o conceito de faturamento/receita não compreende encargos tributários, por não serem destinados aos cofres públicos. Em outras palavras, não consistem em riqueza própria, apenas transitando no caixa e na contabilidade da empresa.
Como o ICMS compõe o preço de venda, a Receita Bruta acaba por aumentar indevidamente, e, consequentemente, o lucro presumido, sobre o qual são calculados o IRPJ e a CSLL em tal regime de apuração, decorrente da aplicação de um percentual, o qual é definido de acordo com a atividade de cada empresa, sobre esta receita.
Dessa forma, os contribuintes tem buscado o Poder Judiciário defendendo o direito de excluir os valores relativos ao ICMS da base de cálculo do IRPJ (Imposto de Renda do Pessoa Jurídica) e da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) apurados pelo regime do lucro presumido, alegando que o ICMS não representa faturamento, mas sim ônus fiscal.
A possibilidade da exclusão pode impactar em grande parte das empresas brasileiras, visto que as companhias de médio e pequeno porte, com faturamento entre cinco e dez milhões de reais costumam recolher o IRPJ e a CSLL com base no lucro presumido.
Trata-se de um importantíssimo julgamento que poderá dar ensejo à redução da carga tributária das empresas que optaram pelo lucro presumido.
Nesse contexto, é possível ingressar com ação judicial para obter o reconhecimento do direito de não incluir o ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo regime do lucro presumido e também para reaver o montante recolhido a maior dos últimos cinco anos.
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